A 30 años (Parte V)


27/11/2019 20:59

“Es el fin de la vieja omnipotencia del legislativo.
Por eso se ha hablado justamente de
“muerte del legislador”
[…] necesariamente debe moverse dentro
de los límites de la Constitución”

Robert Alexy

Una más de las consecuencias de la caída del muro de Berlín el 9 de noviembre de 1989, y que ya venía fraguándose con el final de la guerra mundial, es la vuelta que dio el pensamiento jurídico al hacerse extensivo a todo el mundo occidental. Con la reunión de las dos Alemanias, los familiares y amigos de aquellos ciudadanos que murieron al intentar pasar el muro, y cuya muerte se debió a las medidas extremas que imponían los guardias que vigilaban día y noche el muro, denunciaron ante los tribunales de Alemania la aplicación de tales medidas extremas impuestas y a aquellos soldados que, ejecutándolas, incurrieron en el homicidio. Esto dio como consecuencia que se planteara si lo que sucedió se trató, en verdad, de homicidio o, bien, del mero cumplimiento del deber y que, por la denominada “obediencia debida”, no se les debería castigar a esas guardias por esos hechos.
Al final, lo que sucedió es que fueron culpadas por el delito de homicidio, aunque con sanciones no tan extremas. Esto representó que, en el mundo jurídico, se determinara que el pilar del derecho no es únicamente la mención del principio de legalidad, sino que, efectivamente, se debe aplicar la ley, pero atendiendo a la medida de las circunstancias particulares de cada caso (ALEXY, Robert, La doble naturaleza del derecho, Madrid: Editorial Trotta, 2016). Por ello, se puso de relieve el principio de proporcionalidad, que consiste en que, para la aplicación de la ley, no hay que considerar sólo la determinación “a raja tabla” de aplicar la ley en forma ciega, porque esto provoca que, al sentenciar, lejos de que se imparta justicia, se den una serie de injusticias.
Entonces, con el ánimo de que el derecho no se quede solamente con el principio de legalidad como su único pilar, como fue durante muchos años, se forjó el denominado principio de proporcionalidad para que, de esta forma, el derecho recuperara su anhelada finalidad de justicia a la par de la seguridad jurídica. Y esas medidas de proporcionalidad, en el derecho, se convirtieron en el reconocimiento de los derechos humanos, establecidos en las constituciones de las naciones. Por ello, ahora se hace tanta mención de la efectividad de esos derechos humanos; se dice que no basta con que estén en la Constitución, sino que deben ser exigibles y efectivos en las leyes, pero, sobre todo, en las instancias jurisdiccionales. Por lo tanto, se dejó a un lado las denominadas escuelas del pensamiento jurídico del “ius-positivismos”, para pasar a los tiempos del “ius-constitucionalismo”.
Entonces, hay que considerar la existencia de la seguridad jurídica, pero sin perder de vista la justicia. Por lo cual, en cada sentencia, en cada caso en particular, se debe analizar si se aplica la ley o (para tutelar la justicia en algún caso), si no hay que aplicar esa disposición legal y, por lo tanto, si es necesario tutelar la justicia. (PRIETO SANCHÍS Luís, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico, Lima: Palestra Editores, 2013).
Esto ha dado como consecuencia que cualquier juez de cualquier nivel de gobierno pueda y tenga la competencia para interpretar la Constitución; para no aplicar la ley al observar si, en un caso, su aplicación viola un derecho constitucional, es decir, si provoca un resultado injusto. Entonces, se da paso a la tutela de aquel derecho constitucional que se asume vulnerado o con riesgo de serlo en un caso, en un juicio concreto.
Todo ello ha sido con el afán de hacer más justa la aplicación del derecho. Sin embargo, esta determinación de los jueces ha provocado, en muchas de las naciones (en particular, en América latina, donde se ha perneado esta corriente jurídica), un alto grado de incertidumbre en los juicios; a tal grado que casos similares tienen resultados contradictorios. Lo cual refleja en la sociedad una falta de credibilidad y de legitimidad de los tribunales, jueces y magistrados. Y esto se da a causa de esa corriente jurídica denominada “neo-constitucionalismo”, al cual muchos se han sumado y el que, en el fondo, está encubriendo decisiones políticas y, con ello, la corrupción.

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